Sakens bakgrunn

Om sakens bakgrunn kan det vises til tingrettens redegjørelse:

B (heretter kalt mor) og A (heretter kalt far) har sammen barna C, født 0.0.2001, og D, født 0.0.2003.

Foreldrene skilte lag i 2007. I sak for Asker og Bærum tingrett reist i 2007 inngikk partene rettsforlik 22. mai 2008. Det ble der fastsatt at partene skulle ha felles foreldreansvar, at barna skulle bo fast hos mor og at de skulle ha samvær med sin far annenhver helg fra torsdag til mandag, ettermiddagssamvær torsdager i de ukene det ikke var helgesamvær og samvær i halvparten av barnas ferier etter nærmere fastsatt fordeling. I ny sak, reist i september 2009, avsa Asker og Bærum tingrett dom 14. juni 2010 hvoretter barnas samvær med far ble redusert ved at ettermiddagssamvær de torsdagene det ikke var helgesamvær falt bort.

B stanset samværene mellom barna og far i mars 2012 og anla i den forbindelse ny sak for Asker og Bærum tingrett om samværet mellom barna og far. Partene inngikk rettsforlik 5. april 2013, som blant annet fastsatte at far skulle ha rett til samvær som fastsatt i dommen fra 2010, at han ved gjennomføring av samvær skulle ha direkte dialog med barna og at han forpliktet seg til enhver tid å lytte til barnas mening om gjennomføring og omfang av samvær. Mor forpliktet seg samtidig til å oppfordre barna til å ha samvær med far.

Etter mars 2012 har det bare vært svært begrenset med samvær mellom barna og far. Mor har forklart dette med at barna ikke ønsker samvær med far. Far mener at det skyldes påvirkning fra mor. Far fremsatte i mai 2013 begjæring om tvangsfullbyrdelse av rettsforliket av 5. april 2013. Begjæringen ble i Asker og Bærum tingretts kjennelse 25. juni 2013 ikke tatt følge. Avgjørelsen ble anket og Borgarting lagmannsrett kom i kjennelse 1. august 2013 [LB-2013-121197] at det ikke var sannsynliggjort at mor hadde unnlatt å medvirke lojalt til gjennomføringen av samværet fastsatt i rettsforliket.

Mor tok ut ny sak i mars 2014 for Asker og Bærum tingrett med krav om foreldreansvaret for barna alene. Bakgrunnen for kravet var at hun og hennes nåværende ektemann ønsket å flytte med barna til deres hjemsted Piteå i Sverige, noe far motsatte seg. Far krevde fortsatt foreldreansvar, og at barna skulle ha fast bosted hos ham. Underveis i saken frafalt far kravet om bosted.

Asker og Bærum tingrett avsa 10. november 2014 dom med slik slutning:

1.	A frifinnes.

2.	Barna C og D skal ha samvær med sin far A annenhver helg fra torsdag etter skolen til mandag morgen. De skal videre ha feriesamvær med sin far slik som fastsatt i punkt 2 i rettsforliket av 5. april 2013.

3.	B dømmes til å betale sakskostnader til A med kr 211 750.

Begge parter hadde begjært midlertidig avgjørelse. Tingretten avsa i samme avgjørelse kjennelse med slik slutning:

Frem til rettskraftig dom foreligger i saken, skal barna C og D ha samvær med sin far A som fastsatt i domsslutningens punkt 2.

Tingrettens avgjørelse i anledning foreldreansvar og samvær ble anket til Borgarting lagmannsrett. Lagmannsretten avsa 27. april 2015 dom [LB-2015-19037] i sak om foreldreansvar og samvær, med slik slutning:

1.	Anken forkastes.

2.	I erstatning for saksomkostninger i lagmannsretten dømmes B til å betale 200 000 tohundretusen-kroner til A innen 2-to – uker fra dommens forkynnelse.

Far har også tidligere – i 2013- anmodet om tvangsfullbyrdelse av samvær uten å få medhold. I lagmannsrettens avgjørelse den gang, jf. dom inntatt i LB-2013-121197 heter det i ingressen:

Far krevde forgjeves tvangsfullbyrdelse av rettsforlik om samvær med sine to sønner på tolv og ni år. Forliket hadde en konkretisering av samværsretten som ikke var svært ulikt vanlig samværsrett. Det hadde også bestemmelser om at far skulle ha «dialog med guttene direkte», og om at han skulle «lytte til guttenes mening hva gjelder gjennomføring og omfang av samvær». Lagmannsretten kom under tvil til at disse klausulene ikke var til hinder for at forliket kunne betraktes som et rettsforlik. Etter en samlet vurdering kom lagmannsretten til at mor ikke hadde unnlatt å medvirke lojalt til gjennomføring av fars samværsrett.

Partenes anførsler og påstander

Lagmannsretten bemerker

Det er ikke omstridt at Asker og Bærum tingretts midlertidige avgjørelse inntatt i dom 10. november 2014 er en avgjørelse som kan tvangsfullbyrdes.

Spørsmålet lagmannsretten skal avgjøre, er om vilkårene for å ilegge tvangsbot etter barneloven § 65 er oppfylt. Det sentrale spørsmålet er om tvangsfullbyrdelse er «umulig».

Bestemmelsens andre ledd første og annet punktum lyder:

Avgjerd om samværsrett kan tvangsfullførast ved tvangsbot etter tvangsfullbyrdelsesloven kap. 13. Det skal ikkje fastsetjast tvangsbot dersom oppfyllinga av samværsretten er umogleg, mellom anna der det er ein risiko for at barnet blir utsett for vald eller på anna vis handsama slik at den fysiske eller psykiske helsa blir utsett for skade eller fare. Tingretten kan fastsetje ei ståande tvangsbot som for ei viss tid skal gjelde for kvar gong samværsretten ikkje vert respektert.

Etter barneloven § 65 annet ledd kan således avgjørelser om samværsrett tvangsfullbyrdes ved tvangsbot. Det følger imidlertid av ordlyden direkte at slik tvangsfullbyrdelse likevel ikke skal skje dersom det er «umulig» å gjennomføre samværsretten slik den er fastsatt.

Ved en begjæring om tvangsfullbyrdelse skal ikke retten på nytt prøve spørsmålet om samværsrett, men legge avgjørelsen om samvær til grunn. Vurderingen av umulighet skiller seg således fra en vurdering av barnets beste, jf. Backer: Barneloven, Kommentarutgave, 2. utgave side 605. Retten skal dermed ikke vurdere om det er ønskelig eller hensiktsmessig å gjennomføre samværet ved tvang, men bare om det er umulig.

Som eksempler på umulighet nevner loven uttrykkelig tilfeller der det er risiko for at barnet blir utsatt for vold eller på annen måte behandles slik at den fysiske eller psykiske helsen blir utsatt for skade eller fare.

Umulighet kan også foreligge i andre tilfeller enn dem loven uttrykkelig nevner, for eksempel hvis barnet er helt bestemt på at det ikke vil gjennomføre samværet, jf. Rt. 1989-side 489, eller gjennomføring vil utsette barnet for alvorlige psykiske belastninger, jf. Rt-1997-1557.

I vurderingen av om det foreligger umulighet, er holdningen til den av foreldrene som barna bor hos, ofte avgjørende. Det er sikker rett at den som barna bor hos, plikter å medvirke lojalt for å få samværsretten gjennomført.

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som tingretten, nemlig at gjennomføring av samvær nå er umulig.

D og C (12 og 14 år) har begge over lang tid motsatt seg samvær med far. Dette har de gitt uttrykk for overfor alle de sakkyndige som i de siste årene har vært inne i saken, overfor tingretten ved forrige vurdering av tvangsfullbyrdelse og igjen i samtale med dommer i tingretten 27. februar 2015 og i samtale med lagmannsrettens dommere og sakkyndige under ankeforhandlingen i april 2015. Ved alle anledninger har de ytret klart at de ikke ønsker samvær med far. De sier selv at de ikke kan tvinges til å endre syn. I notat fra samtalen i tingretten 27. februar heter det:

Samtale 27. februar 2015 med D, født 0.0.2003, og C, født 0.0.2001.

C og D kom til tinghuset med sin mor. De ønsket å snakke med meg sammen. De ble med meg inn på mitt kontor mens mor ventet utenfor. Førstekonsulent Linda Lynaas Wulff var med under samtalen som observatør.

Guttene ga i samtalen samstemt uttrykk for at de ikke vil til pappa. De fortalte om episoder hvor far hadde slått, tvunget dem til å gå lange skiturer og lignende. De fortalte også at pappa, når de var hos ham, hadde sneket seg unna og satt seg med PCen. De vil ikke være hos ham, i hvert fall ikke nå, men kanskje når de blir større.

Mamma prøver å få dem til pappa, og da de var mindre, måtte de. Nå vil hun at de skal til ham, og hun prøver å få dem dit, men de vil ikke. På mitt spørsmål om mamma sier at de skal til pappa, eller at hun ønsker at de skal dit, svarte C at hun sier litt begge deler. C fortalte også om en gang pappa kom og hentet ham frem under sengen og bar ham ut. Det er ikke et godt minne.

På mitt spørsmål om hva de ville gjøre hvis mamma og pappa sier de skal til pappa, svarte D at han da ville gjemt seg. C svarte at han nok ville gjøre det samme – han ville i hvert fall ikke dratt dit.

På mitt spørsmål om de er glade i pappa og tror han er glad i dem, svarte de ja, men de vil ikke være hos ham nå.

På spørsmål om hva som er bra med pappa, fortalte C at de hadde hatt det bra på Sørlandet med ham. Det var imidlertid en gang han trodde at han og pappa skulle til Spania, men at han da var blitt lurt og de dro til Sørlandet.

Jeg refererte for dem det jeg hadde notert så langt. De sa da at de, når de sa at de kanskje ville være sammen med pappa når de ble større, mente når de ble voksne.

C la til at D pleide å kjede seg når de var hos pappa. D plaget da C slik at det var ekstra plagsomt for ham å være hos pappa. Pappa brød seg ikke. De fortalte begge at det var mye mer slåssing og krangling når de var hos pappa enn når de var hos mamma, og pappa brød seg ikke om det.

C sa noe om at når de to og mamma mente det ene og pappa det andre, ble det vel sånn som de tre ville. De sa også at psykolog Koch, som var den siste de snakket med før de snakket med meg i dag, ikke hadde hørt på dem. Jeg svarte at psykolog Koch hadde hørt på dem, og at det er med i totalvurderingen av hva som er til barnas beste, men at det ikke nødvendigvis blir sånn som de mener. På spørsmål om hva de vil gjøre dersom retten bestemmer at de skal til pappa, sa de at de ikke vil til pappa uansett hvem som bestemmer det. Det går ikke lenger å tvinge dem.

På spørsmål om hvordan de helst vil ha det, sa de at de helst ville de bo hos mamma og så kunne pappa komme på besøk av og til, hvis han hadde endret seg og ikke jobbet så mye og sånt. Men de mente det ikke går an å endre på pappa, og de vil ikke til ham nå.

Samtalen på mitt kontor varte fra ca kl 0835 til ca kl 0905. Mens vi ventet på mamma som var gått ut en tur, fortalte C at pappa hadde møtt opp på skolen for å få ham til å besøke seg. Dette likte han ikke, og foreldre hadde ikke lov til å møte opp i skoletiden. D fortalte også at de, når de hadde vært hos pappa, kom for sent for eksempel i bursdager og på skolen.

Med henblikk på hva som er årsakene til barnas kontaktvegring, vises det til Borgarting lagmannsretts dom 27. april og de grundige vurderinger som er gjort av situasjonen for barna og årsakene til deres holdninger til far, og til det faktum at samvær ikke har blitt gjennomført. Det er lagt til grunn i dommen at bevisbildet i store trekk er sammenfallende med tidligere rettsinstanser. I dommen heter det:

Det som først og fremst særpreger saken, er barnas uttrykte motvilje mot far og deres uttalte ønske om å flytte til Sverige. Ut fra alder og modenhet skal deres mening i utgangspunktet tillegges stor vekt ved avgjørelsen, jf. barneloven § 31 annet ledd.

Ved vurderingen av hvilken vekt barnas ønske konkret skal tillegges, er det i dette tilfellet sentralt å vurdere hva som begrunner barnas valg, og i hvilken grad alder og modenhet tilsier at de har en reflektert oppfatning av hva som samlet sett vil være best for dem.

For lagmannsretten er det ikke åpenbart hva som er grunnlaget for barnas sterke vegring mot far. Retten finner likevel sterke holdepunkter for at vegringen i hovedsak er et resultat av at barna direkte eller indirekte påvirkes av mors negative syn på far.

Årsaken til barnas kontaktvegring er vurdert slik i tingrettens dom på side 14-16:

Psykolog Koch har i sin forklaring for retten vist til at barna i samtale med henne var helt klare på at de vet at faren er glad i dem og at de også er glad i faren sin, men at de fastholder at de ikke vil se ham. Psykolog Koch har i sin sakkyndigerklæring av 10. oktober 2014 vurdert hva barnas motvilje mot å treffe far skyldes. I erklæringen på side 13 skriver hun:

Mulige årsaker til kontaktvegring i denne saken

I litteraturen skilles det mellom tre hovedårsaker til at barn vegrer seg for kontakt med en av foreldrene:

–	Alder og preferanse

Det vil si at særlig de minste barna ofte er mer avhengig av en av foreldrene og strever mer med fraværet fra denne. Det kan oppfattes som urimelig avvisning av den andre. Andre ganger kan det være såpass store personlighetsmessige og interessemessige forskjeller mellom den ene av foreldrene og barnet at relasjonen blir vanskelig, eller det kan rett og slett være stor avstand og lang reisevei mellom foreldrenes hjem, og dermed begrenset kontakt.

I denne saken er guttene såpass store, er klare på at de er glade i faren sin, og er av mange også beskrevet å trives godt sammen med ham i lange perioder. Alder og personlig preferanse vurderes å være lite sannsynlig som eneste forklaring på at barna de siste tre årene tiltagende har vegret seg for kontakt med far og hans familie. Ettersom det er mor som har vært mest tilgjengelig for barna opp gjennom årene, er det imidlertid sannsynlig at de er mer emosjonelt avhengig av mor, og det kan også tenkes at de føler et ansvar for å passe på at mor har det bra, slik at de ikke ønsker å være borte fra henne. […]

–	Samværsforeldrens atferd,

Det vil si atferd som ligger forholdsvis langt utenfor det alminnelige, slik som for eksempel store psykiske problemer, rusmisbruk, vold, overgrep, trusler og ekstremt utrygge og uforutsigbare forhold som for eksempel manglende bosted, mye festing eller upålitelig tilgjengelighet.

Mor vil nok mene at det er fars væremåte (bryr seg ikke om barna/prioriterer dem ikke, lytter ikke til dem, sørger ikke for å komme i tide etc) som ligger til grunn for deres vegring. Slik jeg har vurdert det, kan far nok på noen områder ha et forbedringspotensial, men kan neppe sies å falle inn under en av de overnevnte kategoriene. Det finnes mange foreldre som prioriterer jobben mye, som er evige forsentkommere, eller som krever at barna gjør som de får beskjed om, uten at dette medfører avvisning slik en kan se det i denne saken. Fars væremåte kan sikkert i noen sammenhenger være kritikkverdig, men barna ville sannsynligvis akseptere at faren deres er slik han er dersom mor hadde forklart med positivt fortegn og nøyd seg med å vite at hun kan kompensere for hans mangler og vice versa. Slik jeg ser det, vurderer jeg det slik at far riktignok har noen sider som med fordel kan endres noe, men ikke på et slikt nivå at det forklarer barnas avvisning.

–	Bostedsforeldrens atferd,

Det vil si at den av foreldrene som har barna boende fast hos seg direkte eller indirekte, bevisst eller ubevisst skaper et avhengighetsforhold og en allianse med barnet som leder til en usikkerhet i barnets oppfatning av den andre, en virkelighetsoppfatning som fordreies og bygger opp under en lojalitetskonflikt som bidrar til at barnet gradvis velger en emosjonell løsning som innebærer en avvisning av samværsforelderen for å komme ut av en uløselig og uforståelig smertefull situasjon. Det er lettere for et barn å ta (nesten) uforbeholdent parti for den voksen som det er mest avhengig av og knyttet til, enn å være vedvarende utsatt for usikkerhet hvem det skal tro på og hvem det kan stole på. […]

I denne saken er jeg mest tilbøyelig til å mene at guttenes avvisning av far primært må ses i dette perspektivet, selv om det også er mulig å se elementene av de to andre kategoriene i denne saken.

I sin forklaring for retten, utdypet psykolog Koch hvorfor hun mener at barnas motstand mot far skyldes Bs atferd. Psykolog Koch forklarte at hun ikke hadde grunnlag for å tro at mor bevisst forsøkte å påvirke barna slik at de ikke ønsket å se sin far, men at hennes atferd ubevisst og indirekte er årsaken til barnas avvisning. Psykolog Koch mente at den langvarige konflikten mellom foreldrene er belastende og alvorlig for barna, og at de har forsøkt å komme seg ut av den ved å velge mors side, og dermed ta avstand fra far. Barnas motstand mot far er mest sannsynlig forsterket ved mors negative holdning til far over lengre tid og hun har gitt støtte til barnas klaging på hvordan faren er når han er sammen med dem. Hennes manglende positive oppfordring til samvær og kontakt mellom barna og far, har nok også gjort at barna er avvisende til far.

Barna har sagt til psykolog Koch at de mener at faren må endre seg før de vil se ham, uten at de har klart å være tydelige på hva de mener at han må endre og hvorfor dette er så viktig at de ellers ikke vil se ham. I tillegg til at barna mener at faren må endre seg, har de overfor psykolog Koch også gitt uttrykk for at de ikke vil se faren hvis han ikke lar dem flytte til Piteå med moren. Det er i følge psykolog Koch noe uklart om barna tror at moren uansett vil flytte til Piteå, slik at alternativene deres enten er å flytte til Piteå med moren eller å bli boende igjen her sammen med far. Hvis barna tror moren uansett vil flytte, er det lett å forstå deres sterke reaksjon overfor far, ettersom det er mor som har vært og er deres hovedomsorgsperson, som de har bodd fast hos i mange år.

Psykolog Koch har i sin forklaring for retten gitt uttrykk for at hun mener at mor har vanskelig med å bestemme over barna og at mor er redd for barnas avvisning dersom hun bestemmer at de skal ha samvær med far mot deres vilje. Problemet er imidlertid at den mest sannsynlige årsaken til barnas motvilje, er lojaliteten til mor.

Psykolog Koch mener at det er opp til mor om det blir samvær eller ikke. Det er mor som har barna boende hos seg og som er deres hovedomsorgsperson, og det ville mest sannsynlig vært samvær mellom barna og far hvis mor hadde støtter opp om det, og i ord og handling hadde vært tydelig på at også hun ønsker at barna skal ha kontakt og samvær med far.

Retten finner å kunne legge til grunn psykolog Kochs vurdering av årsaken til barnas motstand mot kontakt og samvær med far. Det er mest sannsynlig at barnas avvisning av far skyldes at barna har valgt mors side for å slippe unna en langvarig og belastende konflikt, og at de derfor av lojalitet til mor har valgt å avvise far. Mor har gjennom sin atferd bidratt til denne avvisningen. Det er nå langt på vei opp til mor om det blir samvær mellom barna og far.

Basert på foreliggende opplysninger, kan retten ikke se at det er noe ved fars omsorgskompetanse, hans væremåte eller handlinger som skulle tilsi en slik avvisning som det barna viser overfor ham. [ … ]

Saken står bevismessig i samme stilling for lagmannsretten, og lagmannsretten slutter seg til tingrettens og den sakkyndiges vurderinger og konklusjoner slik de er gjengitt.

… De ulike sakkyndiges beskrivelse av familien, herunder mors flytteønske og hennes sterke påvirkning på barna, er i hovedtrekk sammenfallende. Det vises i denne forbindelse til tingrettens gjennomgang på side 18 siste avsnitt og side 19 første avsnitt. Som den sakkyndige fremhevet i sin forklaring for lagmannsretten, er en slik samstemmighet i vurderingene lite vanlig. På dette punktet står saken i en noe annen bevismessig stilling for lagmannsretten enn tingretten, ved at også psykolog Lynum har avgitt forklaring. Lynum var oppnevnt som sakkyndig etter barneloven § 61 første ledd nr. 1 ved rettsforliket i 2013. Etter lagmannsrettens syn støtter Lynums forklaring tingrettens vurdering av årsaken til barnas vegring overfor far. Det samme gjør vitneforklaringen fra E som fulgte opp familien på vegne av barnevernet etter en bekymringsmelding fra skolen i 2009.

Som et eksempel på hvordan mor tilsynelatende kan bidra til å forsterke barnas motsetningsforhold til faren, vil lagmannsretten fremheve at mor og stefar sammen med barna diskuterte seg frem til at alle fire ønsket å flytte til Piteå. Dette skjedde før de hadde avklart om far ville samtykke til dette, slik loven krever. På den måten eksponerte de barna for sitt eget ønske om å flytte til Piteå, og de bidro til at barna kunne utvikle forventninger om å flytte, til tross for at de som voksenpersoner visste at dette ikke var et aktuelt alternativ etter barneloven § 40 før de hadde avklart fars holdning.

På denne måten bidro de til å etablere en lojalitet til mors valg, og/eller en felles forståelse om at det beste for familien ville være å flytte til et sted barna har gode ferieminner fra, og hvor de har nære relasjoner. Deretter overlot de til far å nekte dem og moren det moren ønsket, og de alle mente var best.

Etter lagmannsrettens vurdering var denne fremgangsmåten egnet til å undergrave fars legitime rett til å vurdere, og eventuelt nekte, samtykke til flytting. Samtidig var den egnet til å forsterke motsetningsforholdet til faren dersom han ikke delte mors vurdering av hva som var best for barna, i en situasjon der relasjonen mellom far og barn allerede var sårbar. Barnas kraftige reaksjoner overfor far etter tingrettens dom, til tross for at retten ga far medhold ut fra hva den mente var til barnas beste, indikerer at dette også skjedde. Samtidig vitner de sterke reaksjonene om at mor og stefar ikke i tilstrekkelig grad har lykkes i å forklare barna at far kan ha legitime og veloverveide grunner til å mene at det er best for guttene å bli boende i Norge, og at retten delte fars vurdering av dette. Det bemerkes i denne forbindelse at begge guttene i samtale med rettens medlemmer ga tydelig uttrykk for at de trodde de ville få lov til å flytte. Guttene syntes tydelig overrasket over at retten kunne komme til et annet resultat. Dette indikerer at guttene ikke var tilstrekkelig forberedt på at retten kunne komme til at det var best for dem å bli boende.

Reaksjonene kan også indikere at mor og stefar i liten grad har lykkes i å forklare fars valg, selv om de selv vurderer flyttespørsmålet annerledes. Dette synes tydeliggjort i prosedyren til mors prosessfullmektig, hvor hun på vegne av mor betegnet det som «respektløst» ikke å legge barnas mening til grunn i flyttespørsmålet. Dersom barna skulle eksponeres for tilsvarende karakteristikker av far, vil det være svært vanskelig for dem å forstå farens valg og opprettholde en god relasjon til tross for uenighet om flytting.

I dommen konkluderes det slik om årsaksforholdet:

Ut fra dette finner lagmannsretten det mest sannsynlig at barnas uttalte vegring mot far og hans familie, og at deres ønske om ikke å ha samvær, i stor grad er resultat av foreldrenes konflikt og mors negative syn på far, samt barnas lojalitet til mor som sin nærmeste omsorgsperson.

Om samvær skrives det i dommen særskilt følgende:

Lagmannsretten vil for sin del tilføye at samværsspørsmålet har vært behandlet i flere rettsrunder etter bruddet i 2007. I den forbindelse har flere sakkyndige vurdert saken, uten at det er blitt avdekket forhold ved far som synes å kunne forklare en så massiv avvisning som barna gir uttrykk for i dag. Tvert i mot har den sakkyndige for lagmannsretten observert barna under samvær med far så sent som 14. september 2014. Til tross for at barna på dette tidspunktet hadde hatt et meget begrenset samvær med far de siste to og et halvt årene, og at konfliktnivået mellom foreldrene var høyt på grunn av den forestående rettssaken, beskriver den sakkyndige i sin rapport det retten oppfatter som et nært og kjærlig samspill med faren. Den sakkyndige oppsummerte sine egne observasjoner slik:

Så langt jeg kunne se var det ingenting far gjorde under samværet som var egnet til å bekrefte barnas argumenter for hvorfor de ikke vil til far, annet enn eventuelt en tendens til en viss intensitet og pågåenhet som gjennomgående synes å være et trekk ved far – for øvrig også ved D.

… Når det gjelder samvær, legger retten til grunn at avgjørelsen av spørsmålet om foreldreansvar innebærer at barna blir boende på X, jf. barneloven § 40.

Ingen av partene har innvendinger til det samværet tingretten har fastsatt under samme forutsetning, og lagmannsretten finner ingen grunn til å endre samværsordningen som fremstår fornuftig.

Når det går frem av domsslutningen punkt 2 at barna «skal [ … ] ha feriesamvær med sin far slik som fastsatt i punkt 2 i rettsforliket av 5. april 2013», finner lagmannsretten det klart at tingretten har ment å vise til samværets hyppighet og omfang slik det er beskrevet i forlikets punkt 2. Rettsforlikets generelle forutsetninger for samvær, slik partene har formulert dette i forlikets punkt 1 første avsnitt andre til tredje setning og andre avsnitt, anses derimot ikke å inngå som en del av tingrettens samværsavgjørelse.

Etter lagmannsrettens vurdering bør disse forutsetningene heller ikke inngå som en del av avgjørelsen, siden de er egnet til å skape uklarhet om gjennomføringen av samværet. Etter lagmannsrettens syn bør det fastsettes et ubetinget samvær som ikke gir rom for uklarhet, og som er egnet for tvangsfullbyrdelse. Uenighet om det er mulig å gjennomføre samværet slik at det lar seg tvangsfullbyrde, må på vanlig måte avgjøres i forbindelse med en eventuell begjæring om tvangsfullbyrdelse.

Med denne forståelsen av tingrettens dom, domsslutningen punkt 2, finner lagmannsretten det tilstrekkelig at anken forkastes også for så vidt gjelder samværsavgjørelsen, uten at det er nødvendig å presisere domsslutningen for så vidt gjelder fastsettelsen av feriesamværet.

Lagmannsretten vil samtidig understreke at den er enig med den sakkyndige i at dette er en sak som er preget av barn som er gitt stor makt. Det synes i stor grad å ha vært overlatt til barna å bestemme om det skal være samvær med far allerede fra de var relativt små.

Lagmannsretten deler også den sakkyndiges vurdering om at mor synes å ha vanskelig for å bestemme over barna, og at hun er redd for barnas avvisning dersom hun bestemmer at de skal ha samvær med far mot deres vilje. Samtidig synes den mest sannsynlige årsaken til barnas motvilje mot samvær å være barnas lojalitet til mor i hennes negative syn på far.

Lagmannsretten er derfor enig med den sakkyndige i at det mest sannsynlig er opp til mor om det blir samvær eller ikke. Dette er ikke ensbetydende med at mor bevisst motarbeider samvær, og lagmannsretten vil ikke utelukke at mor kan ha behov for veiledning i hvordan hun kan bidra til å avdempe barnas avvisning av far.

Lagmannsretten ser det som særdeles viktig for barnas fremtidige utvikling at de lykkes i å få i gang en kontakt med far, som legger til rette for å etablere en trygg og god relasjon til begge foreldre som ikke er preget av lojalitetskonflikt. Paradoksalt nok fremstår den største risikoen for den avvisningen mor synes å frykte aller mest, nettopp å være at hun ikke tør å støtte far i en felles beslutning om å gjennomføre samvær, og at foreldrene ikke lykkes i å fremheve og forsterke hverandres åpenbart positive egenskaper som omsorgspersoner på en tydelig og troverdig måte overfor barna.

Lagmannsretten ser det i denne forbindelse som svært viktig at mor ikke overlater det til far og barna å bestemme om samvær skal gjennomføres, men at hun selv er tydelig på at foreldrene i fellesskap har bestemt dette fordi de begge mener det er best for dem. I denne forbindelse kan det være mulig at hun har behov for veiledning i hvordan hun i ord og handling kan formilde på en utvetydig måte til barna at hun mener far er en viktig og positiv del av deres liv, og at hun ønsker at de gjenopptar kontakten med ham.

For far sin del synes utfordringen å ligge i slutte å beskylde mor for å ha en langsiktig strategisk plan om å avskjære kontakt mellom ham og barna, og heller bidra til å trygge henne i det som synes å være en reell engstelse for å gå mot barnas ønsker i frykt for å bli utsatt for samme kraftige avvisning som han selv så tydelig er utsatt for. Det er derfor viktig at han støtter mor i hennes rolle som hovedomsorgsperson, og at han respekterer og støtter de valgene som naturlig ligger til henne. Samtidig er det viktig å være lydhør for tilbakemeldinger på sin væremåte som moren og barna oppfatter som negativt. Dette gjelder blant annet barnas ønske om at han er noe mer reservert i sin intensitet og pågåenhet om å utvide enhver kontakt straks den er etablert, samtidig som det i en startfase synes viktig at barna opplever at han er ubetinget til stede for dem under samvær.

Etter lagmannsrettens syn preges saken av at to personer med åpenbart gode omsorgsevner, og et felles ønske om å gjøre det som er best for barna, ikke lykkes i å skjerme barna for en voksenkonflikt som åpenbart skader dem. Dette gir en alvorlig bekymring som foreldrene må samarbeide om, og om nødvendig søke veiledning for hvordan de i fellesskap skal løse.

Lagmannsretten vil i denne forbindelse kort vise til de generelle erfaringene som den sakkyndige har beskrevet i sin rapport under overskriften «Når barn nekter samvær». Mange av disse erfaringene synes å ha direkte overføringsverdi til denne saken, og lagmannsretten legger til grunn at barna vil ha en økt risiko for å utvikle emosjonelle vansker, atferdsproblemer og tilpasningsproblemer i tenårene og i voksen alder dersom foreldrene i fellesskap ikke lykkes i å hjelpe dem med å bearbeide avvisningen av far.

Etter lagmannsrettens syn er det fortsatt mulig, eventuelt med faglig veiledning, å reetablere et samvær. Dette forutsetter imidlertid at begge foreldrene ønsker det, og at de eventuelt er villige til å motta nødvendig veiledning for hvordan de kan lykkes.

Denne lagmannsretten legger avgjørelsen til grunn, herunder at samvær vil være til barnas beste.

Det anses sannsynliggjort at mor ikke har overholdt sin plikt til aktivt og lojalt å medvirke til at samvær skal finne sted. Lagmannsretten ser alvorlig på at mor motsatte seg muligheten til å få forklart dommen for barna, en holdning som gjenspeiler liten evne til å forstå barnas situasjon. Lagmannsretten – som tingretten – finner det uansett lite trolig at mor, slik situasjonen har utviklet seg over tid, nå er i stand til å påvirke guttene til å akseptere samvær med faren. Riktignok vurderte tingretten dette spørsmålet kun på «kort sikt», jf. kjennelsen side 11 og 12. Situasjonen synes imidlertid ikke mindre fastlåst i dag, jf. slik forholdene er beskrevet i lagmannsrettens dom fra april. Likevel mener lagmannsretten at mors manglende medvirkning i seg selv ville vært grunnlag nok til å iverksette tvangsbøter, dersom barnas situasjon hadde vært mindre komplisert.

Imidlertid er sitasjonen for barna svært vanskelig. I vurderingen av om det foreligger umulighet har lagmannsretten, riktignok under betydelig tvil, funnet å legge avgjørende vekt på barnas klare standpunkt, deres alder og deres aktuelle livssituasjon.

C er 14 år og D er 12 år, og de har begge sin egen oppfatning og vilje. Det vises til barneloven § 31 andre ledd siste punktum: «Når barnet er fylt 12 år, skal det leggjast stor vekt på kva barnet meiner.» Det er dermed grunn til å legge stor vekt på deres syn.

I Rt-1989-489 kom Høyesterett til at lagmannsretten hadde anvendt tvangsfullbyrdelsesloven 1915 § 236 første ledd korrekt ved vurderingen av om samvær med et 10 år gammelt barn kunne gjennomføres. Høyesterett viste til lagmannsrettens kjennelse hvor følgende faktum var lagt til grunn:

C vil under ingen omstendighet treffe sin far, og det antas fremdeles å være slik at samvær mellom far og datter bare kan gjennomføres ved en overlevering av C som forutsetter bruk av fysisk eller betydelig psykisk tvang. Når situasjonen er denne kan det ikke være riktig å gjennomtvinge en samværsordning som helt klart vil kunne føre til psykiske skadevirkninger for C.

Høyesterett fant at barnets selvstendige standpunkt fremsto «helt urokkelig», og at hun «ikke under noen omstendighet» vil ha samvær med faren.

I avgjørelse fra Borgarting lagmannsrett – LB-2011-193325 – fant lagmannsretten at terskelen ikke var overtrådt, til tross barnets standpunkt:

Lagmannsretten legger til grunn at C ikke har noe ønske om å møte sin far, og at dette standpunktet er reelt og fast. C fyller snart 11 år, og det er dermed grunn til å legge vekt på hans syn.

Terskelen for når samvær anses umulig å gjennomføre etter tvangsfullbyrdelsesloven § 13-8 andre ledd ligger imidlertid høyt. Det følger av de Høyesterettavgjørelsene som er sitert over at det skal svært mye til.

Lagmannsretten kan ikke se at C – til tross for manglende ønske om å se sin far, har inntatt et urokkelig standpunkt som gjør at samvær ikke vil la seg gjennomføre. Det er ikke anført at C har angst for å møte faren. Det er heller ikke sannsynliggjort – eller forsøkt dokumentert – at C vil lide noen alvorlige psykiske belastninger om samvær gjennomføres. Tvert om synes de samvær som er gjennomført – etter forholdene – å ha vært positive for ham.

Lagmannsretten kan ikke se at barna i vår sak nødvendigvis har inntatt et uforanderlig standpunkt i den forstand at de mener at samvær med far aldri skal finne sted. Deres avvisning og vegring synes situasjonsbetinget og et valg de har tatt som følge av konflikten mellom foreldrene. Det er heller ikke sannsynliggjort at barna vil lide noen alvorlige, psykiske belastninger dersom samvær gjennomføres. Fars alminnelige gode omsorgskompetanse er fastslått i lagmannsrettens dom. Det ene samværet som ble gjennomført med den sakkyndige 14. september 2014 synes – etter forholdene – å ha fungert godt.

Likevel fremstår standpunktet deres samlet sett som urokkelig, i den forstand at de har holdt fast ved sitt selvstendige syn i meget lang tid og overfor flere rettsinstanser, og i en alder hvor barn normalt har evne til en selvstendig vurdering. Tingrettens samtale med barna den 27. februar 2015 i tid fant sted etter det ene samværet i 2014. Barnas syn var likevel uforandret, og de er eldre enn barnet i saken fra 2011, slik at hensynet til selvstendighet må veie tyngre. Saken ligger dermed nærmere den situasjon Høyesterett beskriver i Rt-1989-489. Lagmannsretten ser ikke bort fra at det standpunktet barna inntar – hensett til den langvarige og intense konflikten mellom foreldrene som har pågått i flere rettsinstanser og med mange sakkyndige involvert – er den løsningen som de opplever at gir dem minst smerte og ubehag, hensett særlig til at de hele tiden har bodd fast hos sin mor, og at omsorgssituasjonen hos henne for øvrig er god. Lagmannsretten er også enig i psykolog Kochs vurdering av at det barna først og fremst trenger nå, er en stabil livssituasjon, der de må fristilles fra å måtte avvise far.

Tvangsbot overfor mor i den aktuelle situasjonen for å tvinge gjennom et samvær med så store barn, som bestemt gir til kjenne at de nekter, er etter lagmannsrettens syn umulig i den forstand at bruken av tvang kommer i sterk konflikt med deres egen selvstendighet og syn på saken.

Den antatte tvangseffekten må i så fall være at mor presses til å yte aktiv medvirkning, og at slik aktiv medvirkning forutsetningsvis vil få barna til å endre oppfatning. I lagmannsrettens dom indikeres at mor bør og kan (med bistand) opptre slik at barna forstår at hun mener at samvær er til det beste for dem. Dette taler for å anvende tvangsbot. Likevel er risikoen i denne konkrete saken stor for at tvangsbot vil bli en ytterligere tilleggsbelastning for guttene ved at det blir dem som – uten holdningsendring men kanskje ytterligere fiendtliggjøring av mor – primært vil følge seg tvunget, av lojalitet til mor og hensynet til familiens økonomi- til å treffe far på tross av sin egen genuine motstand.

Tvang vil i en slik situasjon utgjøre en uforholdsmessig tilleggsbelastning. Selv om det legges til grunn at guttenes standpunkt i stor grad har sammenheng med mors påvirkning og er en følge av at de er mest knyttet til mor, må det tas hensyn til at det ikke lar seg gjøre å iverksette samvær uten å komme i konflikt med barnas helt bestemte valg.

Denne vurderingen var far selv et stykke på vei enig i under lagmannsrettens behandling av samværsspørsmålet i april i år, altså for knappe tre måneder siden. Det viser her særlig til gjengivelsen av hans anførsler i forrige lagmannsretts dom (side 8):

Når det gjelder samværets omfang innser far som nevnt at det må være opptil guttene å ta initiativ til samvær slik situasjonen er i dag. Han vil ikke utsette dem for press eller forsterke det de opplever som en konfliktfylt situasjon.

Saksanlegget med begjæring om tvangsbot og anke over tingrettens kjennelse står i kontrast til dette. Ingen av foreldrene synes dermed å være i stand til å skjerme barna for konflikten mellom dem. At den pågående situasjonen på sikt er skadelig for barna, er ikke omtvistet.

Selv om mor ubevisst påvirker barna på en negativ måte, slik forrige lagmannsrett la til grunn i sin dom, må det tas hensyn til at tvangsfullbyrdelse mot barnas uttrykte vilje i dagens konkrete situasjon kan eskalere konflikten ytterligere og ikke nødvendigvis bringer med seg noen løsning i form av at samvær rent faktisk kan gjennomføres. Tvang kan dessuten forsterke barnas motvilje mot samvær og dermed lede til en ytterligere fastlåst situasjon. Dermed vil tvang kunne ha den følge at muligheten for at barna selv velger å ta initiativ til samvær med far, – i realiteten den eneste muligheten for at samvær kan gjenopptas – blir langt mindre, og at den umulighet som foreligger nå, dermed sementeres.

Etter dette forkastes anken.

Med henblikk på kostnader har saken vært vanskelig og reist betydelig tvil. Lagmannsretten legger derfor til grunn at det foreligger tungtveiende grunner til ikke å tilkjenne sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Lagmannsretten finner heller ikke grunn til å gjøre endringer i tingrettens avgjørelse om sakskostnader. 

 

Slutning 

1.	Anken forkastes.

2.	Sakskostnader tilkjennes ikke.