Innledning

I barneloven § 42 er det fastsatt at barna har rett til samvær med begge foreldrene selv om disse lever hver for seg, og det følger av § 43 at den av foreldrene som barna ikke bor fast sammen med, har rett til samvær med barna, dersom ikke annet er avtalt eller fastsatt. Barnas beste er styrende for avgjørelsen. Dette er presisert i § 43 første ledd tredje punktum. Retten må derfor avgjøre at det ikke skal være samvær, dersom dette ikke er til beste for barna. En slik avgjørelse kan ramme hardt, men det er likevel ikke noen tilleggsvilkår utover hva som er barnets beste som må være oppfylt. Avgjørelsen beror på en alminnelig vurdering av hva som er best for barnet, jf. Rt-2013-1329 avsnitt 33-39.

Partenes rådighet er begrenset, jf. tvisteloven § 11-4. Retten er ikke bundet av partenes prosesshandlinger lenger enn dette er forenlig med offentlige hensyn. Barnas beste er det sentrale hensyn ved alle avgjørelser i barnesakene.

Spørsmålet i saken er om faren skal få et begrenset samvær under tilsyn, eller om samvær skal nektes helt.

Morens viktigste innvending mot samvær er at faren har utsatt henne og den eldste datteren for vold, og hun frykter at dette skal skje igjen. Selv om samvær skal skje under tilsyn, er moren redd for hva som kan skje. Det er anført at denne frykten er så skadelig for henne at det kan gå utover hennes omsorgsevne, noe som i sin tur kan gå utover barna, slik at samvær ikke er til barnas beste.

Straffesaken mot faren om mulig overtredelse av straffeloven § 219 er henlagt etter bevisets stilling. Dersom det likevel er sannsynlig at faren har brukt vold mot moren og datteren, vil dette være et viktig moment ved vurderingen av om det bør være samvær mellom faren og barna. Lagmannsretten finner det derfor hensiktsmessig først å vurdere beskyldningene om vold.

Vold mot moren?

Ifølge de fremlagte straffesaksdokumentene er faren anmeldt for vold mot moren i tiden etter at faren kom til Norge. Han ble raskt kontrollerende. Hun måtte ha tillatelse til å gå ut av leiligheten. Hun måtte vise ham kvittering for alle sine kjøp. Han skal flere ganger ha slått henne på armen, lugget henne, kastet en sko etter henne og dyttet henne. Dette har hendt så mange ganger at hun har mistet tellingen på det. Slagene skjedde med flat hånd eller en sko. Han har også tvunget henne til samleie. Første gang skjedde dette 3-4 uker etter at hun hadde født deres første barn. Han sa det var han som bestemte når de skulle ha samleie, han holdt henne fast og førte henne inn på soverommet der hen gjennomførte samleiet. Etter en konflikt med arbeidsgiver begynte han å gå med kniv.

Faren har anført at bruddet verken skyldes vold, nedlatende behandling eller manglende deltakelse i husarbeidet eller omsorgen for barna fra hans side, men at hun avslørte at han hadde vært utro. Da moren gikk til sengs og dro dyna over seg den 11. februar 2013 falt farens mobiltelefon ned på henne. Telefonen var en sammenleggbar Nokia, og den var åpen med lys i displayet da hun oppdaget den. Blikket hennes falt på en melding hvor det sto «Min kjære, min kjære». Hun leste både denne og flere meldinger, herunder meldinger som ektemannen hadde sendt til nummeret som var lagret under navnet «J», men som hun fant ut at tilhørte en J fra Kosovo. Hun konfronterte mannen med dette neste dag, og det oppsto da en krangel. Mannen skal ha truet henne med en liten kjøkkenkniv. Etter at han hadde gått på jobb, dro hun til foreldrene sine. Hun fortalte hva som hadde skjedd og viste frem tekstmeldingene. Da hun kom hjem neste dag, hadde ektemannen tatt med tingene sine, og han flyttet etter dette ikke tilbake.

Slik saken er opplyst for lagmannsretten fremstår det som mest sannsynlig at partenes samlivsbrudd skyldes utroskap fra mannens side. Det er bekreftet at tekstmeldingene ble vist til familiemedlemmer. Det må legges til grunn at morens brødre og/eller hennes far sendte tekstmeldinger til faren, og at han i sin tur anmeldte dem for trusler. Dette utelukker imidlertid ikke at morens historie om vold kan være sann, selv om hun ikke fortalte om den til noen og ikke anmeldte faren for voldsutøvelse før 24. oktober 2013, vel et halvt år etter samlivsbruddet, angivelig fordi hun skammet seg. Hun har gitt nokså konsistente forklaringer om hva hun mener seg utsatt for til politiet, de sakkyndige og retten. Hennes psykiske reaksjoner på mulig samvær mellom faren og barna kan ifølge de sakkyndige være forenlige med at hun har vært utsatt for vold, slik hun har forklart, selv om årsaksbildet kan være sammensatt.

Samlet sett finner lagmannsretten at det ikke kan ses bort fra at moren er blitt utsatt for vold slik hun har forklart.

Vold mot eldste datter?

Når det gjelder den påståtte vold mot datteren, er det i anmeldelsen til politiet nevnt én episode som fant sted da datteren ennå ikke hadde fylt ett år. Faren skulle passe henne mens moren var til svangerskapskontroll. Da moren kom hjem, fant hun datteren gråtende, stroppet fast i bilsetet inne på et rom, mens faren satt i et annet rom med høretelefoner og hørte på musikk. I det andre politiavhøret er denne episoden ikke nevnt, og vold mot barnet er ikke et tema. Til Thorseng forklarte moren ifølge erklæringen:

«Hvis C gråt kunne far bli sint og kjefte på henne. Han hadde flere ganger ristet henne og slått henne på hånden og skulderen. Hun ble da svært redd og gråt. Mor mente at far ikke forsto et barns behov og reaksjoner. En gang tok han C ut av armene på mor og ga henne til tanten sin som var helt ukjent for C. Da hun reagerte med gråt ristet far henne. Han forsto ikke hennes reaksjon. Han mente at han kunne få henne til å forstå ved å riste henne. Far hadde ikke en god påvirkning på barna. «… Jeg er redd jeg ikke vil få de samme barna igjen når jeg henter dem hos ham …» Mor forklarte at tanken på at han skulle ha barna gjorde henne svært redd. «… Jeg klarer ikke tanken på at jeg skal overlevere barna til ham. Jeg vil ikke at han skal ta gleden fra dem. Han er ikke glad i dem, han har aldri sagt at han savner dem eller spurt hvordan de har det. Han har aldri tatt ansvar. Han vil bare ha dem for å få opphold …».»

Ingen av vitnene – heller ikke fra morens familie – nevnte noe som kunne tyde på at de hadde hørt om at faren hadde benyttet vold mot datteren. Det er således kun til den sakkyndige Thorseng og retten at moren har fortalt om vold mot datteren, hvis man ser bort fra episoden med barnesetet. Utover den skjødesløshet som ble utvist ved episoden med barnesetet, finner lagmannsretten det lite sannsynlig at faren har benyttet vold mot den eldste datteren. Den yngste har han aldri fått treffe.

Barnas fungering

Thorseng hadde en kort samværsobservasjon av mor og den yngste datteren. Utover dette har ingen av de sakkyndige observert barna. De har imidlertid innhentet informasjon om barna fra tredjepersoner, herunder barnehagen.

Etter Thorsengs vurdering gir barna inntrykk av å være to alminnelig godt fungerende barn.

Til Koch har både moren og barnehagen beskrevet barna som velfungerende og upåfallende. Ifølge Kochs erklæring kan dette forstås som at de mest sannsynlig ikke har utviklet varige vansker – gitt at morens forklaring er riktig – og det kan i så fall også forstås slik at moren har klart å opprettholde tilstrekkelig god omsorg for barna til tross for de nevnte forhold. I en slik situasjon bør man likevel ifølge Koch være varsom med belastninger for barna, ettersom man ikke kan se bort fra en viss sårbarhet hos dem. På den annen side kan barnas gode fungering – fortsatt ifølge Koch – også forstås som en naturlig følge av at de ikke har vært utsatt for en så vanskelig familiesituasjon som moren beskriver. Men gitt at farens forklaring er riktig, og moren og hennes familie fungerer slik som faren synes å mene, er det vanskelig å se at barna gjennom lang tid med moren som omsorgsperson skal kunne fungere så godt.

Ved den videre vurdering legger lagmannsretten til grunn at barna fungerer bra, men at man ikke kan se bort fra en viss sårbarhet hos dem.

Morens reaksjoner på mulig samvær

Moren har hatt sterke psykiske reaksjoner på muligheten for at faren skal ha samvær. Hun har stilt seg totalt avvisende til at de sakkyndige skal få observere faren i samspill med barna selv om dette åpenbart ikke ville medføre noen fare for barna. Da lagmannsretten besluttet å utsette forhandlingene for å få en ny sakkyndigvurdering, brøt moren sammen og måtte kjøres med ambulanse til sykehuset. Hun er nå sykmeldt og går til behandling hos psykolog. Hun er avhengig av hjelp fra sin mor og familie for å klare dagliglivet.

Under samtalen med Koch 21. april reagerte hun sterkt da samtalen kom inn på tiden etter at hun ble gravid første gang. I rapporten heter det:

Da samtalen omhandlet tiden etter at hun ble gravid første gang ble mor tiltagende urolig, begynte etter hvert å gråte uten å få kontroll og fikk sterke fysiske symptomer med hyperventilering, skjelvinger, hodepine og sirkulasjonsforstyrrelser. Dette ble av meg vurdert som reelt. Etter noe tid roet mor seg noe ved hjelp av Paracet (etter ønske fra mor), bistand til kontroll av pust og fysisk kontakt (holde hendene i ro). Det ble etter hvert i noen grad mulig å snakke videre, men jeg vurderte det som uetisk og faglig uforsvarlig å presse på for å arrangere samvær.

I likhet med Thorseng vurderte Koch det som lite sannsynlig at morens reaksjoner er spill eller overdrivelse. Hun fant det lite sannsynlig at moren tar medisiner og går i behandling av taktiske årsaker.

Om vurderingen av årsaken til reaksjonene står det følgende i Kochs rapport:

Mye peker [derfor] i retning av at mor kan være traumatisert av forhold som er slik hun har beskrevet dem. På den andre siden er mors reaksjoner svært sterke i forhold til et relativt kort samliv og voldsutøvelse/kontroll der volden ikke synes å ha medført en vedvarende frykt for eget eller barnas liv og helse, selv om den sikkert har vært en stor belastning. Reaksjonene kunne ha hatt en viss proporsjonalitet dersom mor også tidligere hadde vært utsatt for traumer i egen familie, krigstraumer eller andre belastninger med fare for liv og helse. Det har imidlertid ikke framkommet opplysninger om slike forhold, selv om jeg finner det påfallende at mor dels beskriver seg som psykisk sterk og godt fungerende før ekteskapet, men samtidig har påfallende dårlig hukommelse hva gjelder eget livsløp. Det kan tenkes at mor har underrapportert forhold som sammen med et vanskelig samliv er blitt en for stor belastning for henne.

I oppsummeringen til Koch heter det:

Oppsummeringsvis er det slik at det ikke er mulig for meg å be- eller avkrefte mors eller fars historie. Det er imidlertid min vurdering at mor har svært sterke og reelle reaksjoner som kan ha sammensatte årsaksforhold, men som i særlig grad framtrer i den aktuelle situasjon der hun forventes å bidra til gjennomføring av samvær i en situasjon der hun er opptatt av å skjerme barna. Det er sannsynlig at hennes omsorgsmuligheter svekkes betydelig i en situasjon der hun tvinges til samarbeid om samvær med far mot sin vilje.

I en avveining mellom barnas behov for å bygge opp en relasjon til sin far, og deres behov for stabilitet og kontinuitet i hverdagens omsorg, vil det siste etter mitt syn ha større betydning for dem. Det vil ha større konsekvenser for barna at omsorgen bryter sammen hvis samvær tvinges frem, enn om kontakten med far ikke opprettholdes. Det er min vurdering at det er nokså stor sannsynlighet for at mor vil bli dårligere og omsorgen for barna bryter sammen, dersom hun tvinges til gjennomføring av samvær i dagens situasjon.

Slik jeg ser det, vil det ikke være mulig å gjennomføre samvær uten at dette kan komme til å få alvorlige konsekvenser for barna. Det er svært uheldig at dette i sin tur kan medføre at far kanskje ikke får bli i Norge, særlig fordi en ikke kan se bort fra at mors tilstand vil bedre seg når situasjonen i forhold til barna er avklart, slik at kontakt med far kanskje kan etableres når barna er litt eldre.

Lagmannsretten finner den konkrete vurderingen av om det bør være samvær vanskelig, men er kommet til at samvær ikke er til barnas beste.

Avgjørelsen må treffes selv om det ikke har vært mulig for noen av de sakkyndige å observere faren sammen med barna. Lagmannsretten finner det likevel forsvarlig å treffe en avgjørelse. Det vises til det som sies i Kochs erklæring om den begrensede verdien av samværsobservasjon i et tilfelle som i vår sak. Barna ville ha møtt en forelder som de ikke kjenner og ikke har et forhold til, og som de på grunn av morens syn kan oppfatte som farlig. Det ville uansett barnas adferd ha vært vanskelig å bygge noen konklusjon på en slik observasjon.

Ved avgjørelsen legger lagmannsretten til grunn at det ikke kan utelukkes at faren har vært voldelig mot moren, men at morens sterke psykiske reaksjoner på samvær også kan ha andre årsaker, jf. Kochs erklæring. Barna kan være sårbare. Ved samvær under tilsyn kan det ikke skje noe med dem. Men morens sterke reaksjoner kan, selv om de kan virke irrasjonelle, og årsaksbildet kan være sammensatt, gå utover hennes evne til omsorg for barna. Moren reagerte meget sterk på lagmannsrettens utsettelse av saken i januar i år. Hun har som nevnt vært sykmeldt siden da, og hun går nå til psykologisk behandling. Det er ikke noe som tyder på at dette hittil har gått utover hennes omsorgsevne. Barnehagepersonalet har ikke observert at moren har virket deprimert, og barna beskrives som velfungerende. Koch er likevel klar i sin konklusjon om at det ikke er mulig å gjennomføre samvær uten at dette kan få alvorlige konsekvenser for barna, og lagmannsretten legger dette til grunn.

Etter dette er lagmannsretten under atskillig tvil kommet til at det er best for barna at faren ikke får ha samvær med dem. Anken må derfor forkastes.

Sakskostnader

Begge parter har fri rettshjelp.

Moren har vunnet saken, men lagmannsretten finner at tungtveiende grunner tilsier at faren/det offentlige fritas for erstatningsansvar for sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Lagmannsretten har funnet avgjørelsen vanskelig, og saken er av stor velferdsmessig betydning for faren. Sakskostnader tilkjennes derfor ikke.

Kjennelsen er enstemmig. 

Domsslutning